摘 要

在上一篇《系列连载① | 备受争议的等同原则是如何被接受的》文章中，作者对等同原则的正当性进行了分析。他提到，尽管专利侵权判定中引入等同原则后出现了诸多争议，但实践中的专利侵权判定方法是先适用全面覆盖原则进行相同侵权判定，后适用等同原则进行等同侵权判定的判定逻辑，二者互为补充，因此等同原则本质上具有正向指导意义。
在我国，由于知识产权的发展历程不同于美国，这使得等同原则在我国似乎缺乏比较契合的时代背景，历经专利法的四次修订却仍未被引入，原因到底是什么？

本文为系列连载第二篇内容，作者将对等同原则的适用缺陷进行分析。

>>> 一、判定标准的“灰色地带”
现阶段，我国等同原则的等同侵权判定采用的是“三个基本相同”和“一个创造性”的判定标准：“三个基本相同”即以基本相同的“手段”，实现基本相同的“功能”，达到基本相同的“效果”；“一个创造性”即“被替代的等同技术特征是本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就容易想到的”。

在等同原则的判定标准中，对于“手段”、“功能”和“效果”的判断均限定为“基本相同”，笔者认为，两个技术特征若相同则为相同，若不同则为不同，引入“基本”二字对“相同”进行限定，使得“基本相同”处于一个实际上既不属于“相同”、又不属于“不同”的灰色权利地带，这种灰色权利地带的产生，使得“手段”、“功能”和“效果”的判定标准实际上已经超出了全面覆盖原则的判定框架，具有侵犯公众合法权益之嫌。

在“被替代的等同技术特征是本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就容易想到的”的判定标准中，“本领域普通技术人员”一般被假定为知晓申请日或者优先权日之前，发明创造所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有该日期之前常规实验的手段能力，但是不具有创造能力的虚拟的人，这是专利领域对“本领域普通技术人员”的描述。

但是，在科技高速发展、信息传递高度发达的时代，申请日或者优先权日之前发明创造所属技术领域所有的普通技术知识该如何界定是个难题，依靠教科书、工具书等权威载体来界定此范围显然太窄，但忽视载体的权威性，又难以确定科学技术的实际产生时间，诸多因素导致“本领域普通技术人员”这个虚拟的人在该判定标准中所起到的作用变得模糊、不确定。此外，“无需经过创造性劳动”以及“容易想到”的判定因素更是无边界地引入了裁判者的主观性判断，过分模糊了专利权保护范围的权利界限，这导致专利侵权判定的不确定性急剧加大，等同原则若采用这种判定标准，将极易导致专利权的保护范围不清不楚。

>>> 二、主观判断导致权威降低
专利侵权判定本质上属于一种二元判定，即判定结果无非就是侵权或不侵权，专利侵权判定的结果如果不依靠相同侵权判定的方式判定得出，就容易因为采用了等同侵权判定的方式而得出不确定的侵权判定结果。裁判者依据等同原则进行专利侵权判定中若过分依赖主观性判断，也很容易在专利侵权判定中得出截然相反的结果，这将使裁判的权威性降低。
在涉案金额大、创新程度高的专利侵权纠纷案件中，许多重要案件在一审之后进入二审，二审之后又再审，耗费大量时间和资源，同一案件在不同法院得到截然不同的裁判结果，甚至同一案件在相同法院的不同时期也都做出了截然相反的判决，案件的进展上演大反转，表明了司法裁判内部对于专利侵权案件的裁判理念各执一面、难以统一。

孙某于2003年10月10日申请了专利号为200320112523.2、名称为“防粘连自动排气阀”的实用新型专利（简称涉案专利），2004年11月3日被授予实用新型专利权。
涉案专利的权利要求书记载：1、防粘连自动排气阀，包括壳体、浮球、阀座，壳体底部有进水口，进水口上有进水套，其特征在于进水口上的进水套高于壳体底部，进水套的上表面呈锥面，浮球下部落在进水套上，不与壳体接触。涉案专利的说明书记载：该实用新型的目的在于提供一种具有防粘连功能的自动排气阀......，由于浮球不与壳底接触，且进水套用铜制成，进水套的锥面与浮球为线接触，所以不会产生腐蚀，这样就防止了由于腐蚀造成的锈块粘连，避免了跑水事故的发生。
在(2009) 民申字第157 号一案中，最高人民法院经查明：将被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征相比，不同之处在于被控侵权产品的进水套上表面呈平面，而涉案专利权利要求1 中进水套的上表面呈锥面。最高院认为被控侵权产品以进水套的上表面呈平面的技术特征替换涉案专利进水套上表面呈锥面的技术特征，二者构成等同的技术特征。最终，最高人民法院认为被控侵权产品落入涉案专利的保护范围内，构成侵权。

在基本相同的案件背景下，涉案专利权人在随后起诉其他侵权人的案件中却惨遭败诉，遂向最高人民法院提出申诉，最高人民法院依法受理审查，在(2015)民申字第740号一案中，最高人民法院经调查发现：各方对被控侵权产品“一体式盖母进水套上表面为平面”，与涉案专利权利要求中“进水套的上表面呈锥面”这一技术特征不相同均无异议，该案争议焦点为：两者是否构成等同的技术特征，被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。对“进水套的上表面呈锥面”与“进水套的上表面呈平面”这两个技术特征是否等同的问题，该案中最高人民法院却话风一转，认为这两个技术特征不等同，被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。

根据上述案件的情况，针对同一个专利和两个无实质性差别的侵权产品，最高人民法院在不同的时期作出完全相反的判定[3]，这揭示了等同原则存在严重的适用缺陷，而且对于等同原则的适用缺陷，学术界在现阶段也并未给出适当的解决方案。

>>> 三、历经四次修法仍未被采纳
其实，等同原则在我国并非由专利法规定，而是由司法解释规定。
2001年6月公布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
该条规定第一次以规范性文件的形式将等同原则明确为专利侵权判定的一项司法原则。但是，我国现行专利法于1985年开始施行，并分别于1992年、2000年、2008年和2020年进行过四次修正，四次修正的专利法仍然没有将等同原则纳入法律之中，使得等同原则依旧停留在司法解释的层面，并且司法解释在规定了等同原则的适用后，又规定了对等同原则适用的若干限制性规定。例如，禁止反悔原则、捐献原则等，让人费解。
等同原则自引入我国后，虽然已经经历过二十多年的实践探索，但是依旧没有被引入专利法中，这似乎也从另一个角度表明，等同原则可能仍旧存在某种缺陷，无法得到学术界普遍的认可。

[3].最高人民法院前后不一的司法判决向社会发出人民法院将严格适用等同原则的信号.《最高人民法院前后不一的等同原则适用案给了我们什么启示？》.孙大勇.专利代理.2020(11).